Erro
na forma de cobrança do ICMS gera direito a devolução do valor cobrado ilegalmente.
Não
é de hoje que se paga um valor absurdo todo mês na fatura de energia elétrica,
contudo recentemente surgiu uma tese tratando sobre a forma incorreta e ilegal de
cálculo e cobrança do ICMS nas contas de energia fazendo com que o usuário
pague além do valor efetivamente devido.
Pois
bem, vamos analisar quais os fundamentos desta tese em que ela está baseada.
O
ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) é um imposto que
incide sobre todas as faturas de energia elétrica sendo que seu percentual é fixado
pela quantidade de kWh utilizados por cada consumidor, sendo que seu
percentual varia de 12% a 25% a depender da quantidade de energia utilizada.
No
Estado de Santa Catarina esse imposto e regido pela Lei 7.547/89 e Lei
10.297/96 e por tratar-se de um imposto estadual todo o valor arrecadado em
decorrência da incidência de ICMS na cobrança de energia elétrica é revertido
ao estado.
Assim
dispõe a Lei 10.297/96:
Art.
1° O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -
ICMS, instituído pela Lei n° 7.547, de 27 de janeiro de 1989, passa a reger-se
pelo disposto nesta Lei.
I - operações relativas à circulação de
mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares,
restaurantes e estabelecimentos similares;
[...].
Como
visto, o fato gerador da cobrança do imposto é a circulação de mercadorias e
serviços, logo, no caso da energia o imposto deveria incidir tão somente sobre
aquilo que efetivamente é gasto pelo consumidor, contudo não é isso que vem
ocorrendo em relação às contas de energia elétrica.
Para
entendermos onde está o erro alguns aspectos devem ser considerados, primeiro vamos
analisar como se dá o transporte de energia elétrica, sendo que em nosso país
ocorre de duas formas, são elas transmissão
e distribuição.
A
transmissão ocorre pelo transporte de energia entre dois pontos, sendo
realizado por linhas de transmissão de alta potência levando a energia gerada
da usina até a distribuidora, no caso de Santa Catarina a Celesc.
Já
a distribuição consiste no transporte da energia até o consumidor final
conectado através da rede de energia elétrica de determinada empresa de
distribuição, como visto anteriormente em nosso estado à distribuição fica a
cargo da Celesc.
Importante
salientar que em decorrência dos altos custos com o transporte de energia o
legislador autorizou a cobrança de tarifas para uso dos sistemas elétricos,
quais sejam TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e TUSD
(Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição).
Contudo o que se esta a discutir não é a legalidade ou não dessa cobrança, mais sim a incidência de ICMS sobre elas; como visto anteriormente o imposto deveria incidir apenas e tão somente sobre a energia efetivamente utilizada pelo consumidor.
Ocorre
que as distribuidoras de energia elétrica de todo o país tem cobrado ICMS não
só sobre a energia que é consumida, mas também sobre a tarifa de uso dos
sistemas de transmissão e distribuição, bem como sobre os encargos setoriais em
alguns estados.
Art.
97. Somente a lei pode estabelecer:
[...]
IV -
a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo,
ressalvado
o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
Portanto,
a partir do momento em que se inclui em sua base de cálculo a TUST e TUSD ou os
encargos setoriais está a se criar uma nova base de cálculo sem previsão legal violando
o art. 97, inciso IV, do CTN. Ressalte-se que a disponibilização do uso das
redes de transmissão e distribuição não se submete a incidência de ICMS por não
implicarem circulação de mercadoria, caracterizam-se apenas como atividade meio
que tornam viável o fornecimento de energia pelas geradoras e distribuidoras
aos consumidores finais.
Os
tribunais tem pacificado o entendimento de que a TUST e a TUSD objetivam
remunerar os serviços de distribuição e transmissão que constituem meio
necessário ao fornecimento de energia elétrica, assentado na jurisprudência que
o ICMS deve incidir sobre a circulação jurídica da mercadoria, e não sobre os
serviços de transporte e distribuição de energia elétrica.
Veja
a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E
TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA
NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I -
A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não
ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual,
bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do
ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II -
A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não
vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a
favor de sua tese.
III
- Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo
regimental improvido.
(AgRg
na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em
04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)
Os
tribunais Estaduais tem acompanhado o entendimento da Corte Superior, veja, por
exemplo, o que diz o Tribunal de Justiça
de Santa Catarina:
ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE
USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO INDEVIDA NA BASE DE CÁLCULO
DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.
"As
atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição
de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese
de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses
serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance
do usuário. São, portanto, quando muito,
atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica
(atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não
há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de
incidência da referida exação (TJSC, Apelação Cível n. 2010.017380-9, de
Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros) (TJSC, Mandado de Segurança n.
2014.071574-0, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j.
8.4.2015).(...)" (TJSC, Grupo de Câmaras de Direito Público, em Mandado de
Segurança n. 2015.038691-3, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j.
12.08.2015).
Assim,
deve ser excluída da base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica as
tarifas de TUST e TUSD bem como os encargos setoriais, incidindo o
imposto somente sobre a quantidade de energia que efetivamente for utilizada pelo
consumidor.
Outra
questão que se discute na tese é a possibilidade de devolução dos valores já
pagos pelo consumidor, isto é, dos valores cobrados indevidamente sobre
Encargos, TUST e TUSD e não a totalidade do ICMS pago.
Veja
o que diz o art. 876 do Código Civil:
Art.
876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe
dívida condicional antes de cumprida a condição.
Para isso pleiteia-se a devolução dos valores cobrados ilegalmente nos últimos cinco anos antes da propositura da ação, prazo prescricional estabelecido pelo Código Tributário Nacional.
Art.
174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.
Em
suma, comprovada a ilegalidade na cobrança, ou seja, o uso de uma base de
cálculo não prevista em lei, deve-se cessar de imediato as cobranças sobre os encargos
setoriais, bem como sobre as tarifas de TUST e TUSD, incidindo pagamento de
ICMS apenas quanto à energia efetivamente utilizada pelo consumidor, inclusive fazendo-se
a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos a contar
da data de propositura da ação.
CLEVERSON
ELIABE DEOCLIDES
Veja também: A CORREÇÃO DO FGTS PELA TR E A PERDA INFLACIONÁRIA.
